mercoledì 7 maggio 2008

Sezioni Unite : Sentenza n.18253/08 . Da www.cortedicassazione.it


Corte Suprema di Cassazione


SENTENZA N. 18253 UD. 24/04/2008 - DEPOSITO DEL 07/05/2008



PROVE - SEQUESTRI - SEQUESTRO DI DOCUMENTAZIONE - ACQUISIZIONE DI COPIE - RIESAME - DISSEQUESTRO DEGLI ORIGINALI - INTERESSE ALL'IMPUGNAZIONE – INAMMISSIBILITA'

Risolvendo un contrasto di giurisprudenza, le Sezioni Unite hanno affermato che l’avvenuta restituzione del bene sequestrato rende inammissibili, per sopravvenuta carenza di interesse, la richiesta di riesame del sequestro probatorio e l’eventuale successivo ricorso per cassazione. Infatti, con la restituzione della documentazione sequestrata, anche se accompagnata dall’estrazione di copia della stessa, il provvedimento limitativo del diritto sulla cosa si è già esaurito, e l’interessato non ha più alcuna ragione specifica per attivare o coltivare la procedura incidentale, funzionale esclusivamente a rimuovere le misure restrittive per le quali non sussistono i requisiti richiesti dalla legge. Il giudicato nel procedimento incidentale riguarda solo il vincolo imposto dal provvedimento di sequestro, e non i profili di legittimità e di utilizzabilità della prova acquisita.

Testo Completo:

Sentenza n. 18253 del 24 aprile 2008 - depositata il 7 maggio 2008

(Sezioni Unite Penali, Presidente V. Carbone, Relatore A. S. Agrò)

Ritenuto in fatto

1. Il 2 aprile 2007 A. T. chiedeva il riesame del decreto di sequestro emesso il precedente 28 marzo dal pubblico ministero presso il Tribunale di Brescia ed eseguito su un personal computer e alcuni documenti.

Poco dopo, con decreto di dissequestro del 5 aprile 2007, il pubblico ministero disponeva la restituzione delle cose sequestrate allo T., previa estrazione di copia di quanto ritenuto utile ai fini delle indagini.

Conseguentemente, con ordinanza in data 13 aprile 2007, il Tribunale di Brescia dichiarava inammissibile il ricorso, ritenendo che, essendo intervenuto il dissequestro, difettasse l'interesse al gravame. Non veniva pronunziata condanna alle spese, dato che il provvedimento di restituzione era stato adottato dopo la presentazione del ricorso.

2. Contro tale ordinanza il difensore dello T. ha proposto ricorso in Cassazione.

Deduce violazione di legge in quanto la restituzione del bene sottoposto a sequestro non farebbe venir meno l'interesse del ricorrente ad ottenere la decisione del Tribunale sulla richiesta di riesame, con la conseguente possibilità di neutralizzare ogni effetto del vincolo di indisponibilità sull'oggetto sequestrato. Nel caso di sequestro probatorio la materiale restituzione dei documenti sequestrati non impedirebbe, ove siano trattenute le copie degli stessi, che il sequestro abbia comunque raggiunto il suo effetto. Il Tribunale pertanto avrebbe omesso la verifica diretta ad accertare se l'uso del mezzo tendente all'acquisizione della prova fosse avvenuto nei casi e nei limiti previsti dalla legge, accertamento ritenuto indispensabile dalla giurisprudenza di legittimità .

3. E sotto questo profilo il p.m. avrebbe violato l'art. 253 c.p.p., perché il decreto di sequestro deve indicare il reato per cui si procede, specificando gli estremi del fatto, nonché le cose che ne formano oggetto, al fine di consentire di verificare se in concreto sussista un nesso pertinenziale tra i beni sequestrati e il reato, oltre alla finalità probatoria perseguita dal vincolo (Cass. Sez. Un. 28 gennaio 2004 n. 2). Nel decreto di perquisizione e sequestro oggetto della richiesta di riesame l'indicazione del fatto risulterebbe invece generica rispetto all'attività concretamente disposta e svolta e dal medesimo decreto non potrebbe comunque desumersi la relazione tra le cose oggetto del sequestro e il reato.

4. Presso la Corte di Cassazione, il magistrato delegato per l'esame preliminare rilevava la manifesta infondatezza del ricorso e lo trasmetteva alla VII Sezione Penale, ma questa, ritenendo che non sussistesse alcuna causa di inammissibilità, disponeva, ai sensi dell’art. 610 comma l ultima parte c.p.p., la trasmissione degli atti, ratione materiae, alla II Sezione Penale, evidenziando un contrasto di giurisprudenza sulla problema sollevato con l’impugnazione.

Con ordinanza del 30 gennaio 2008, il Collegio della II Sezione Penale, dopo aver osservato che effettivamente la questione della persistenza dell'interesse alla richiesta di riesame a seguito della restituzione della cosa sequestrata ha dato luogo ad un contrasto giurisprudenziale, ha ravvisato l’opportunità di rimettere la decisione, ai sensi dell'art. 618 c.p.p., alle Sezioni Unite della Corte.

Considerato in diritto

1. Come è stato esposto in narrativa, le Sezioni Unite sono chiamate a decidere se, dopo che sia stata restituita la cosa sequestrata, divenga inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse la richiesta di riesame di un sequestro probatorio (o, può aggiungersi, il ricorso in Cassazione contro la decisione del Tribunale del riesame, adottata mentre la cosa era trattenuta), specie nell’ipotesi in cui il p.m., avvalendosi del potere conferitogli dall’art.258 c.p.p., abbia estratto copia della documentazione restituita.

2. Al riguardo si registra un contrasto di giurisprudenza, volendo un indirizzo maggioritario, iniziato da sez. VI, 31 maggio 1994, n.2640, Schenardi, rv.199085, che l’istanza di riesame di un provvedimento di sequestro di cosa successivamente restituita è inammissibile in quanto il risultato tipico dell'impugnazione (il dissequestro) è già stato conseguito. Né può assumersi, viene aggiunto, che l'indagato abbia interesse all'accertamento della legittimità dell’acquisizione delle copie estratte: il provvedimento di sequestro, oggetto del procedimento incidentale di riesame, va infatti tenuto distinto da ogni altra acquisizione di documenti o cose, la cui illegittimità ed eventuale conseguente inutilizzabilità o nullità deve essere valutata dal giudice del processo e non in sede incidentale.

Indirizzo, questo, che si contrappone a un precedente indirizzo, oggi minoritario, risalente a sez. V, 19 giugno 1990, n. 3308, Menci, rv.185304, secondo il quale, invece, nel sequestro a fini probatori non può non riconoscersi all'imputato un interesse ulteriore da quello alla restituzione della cosa, connesso all'esigenza di assicurare che ogni mezzo che tenda all'acquisizione della prova sia acquisito al procedimento nei casi ed entro i limiti previsti dalla legge.

3. Il risalente contrasto risulta tuttora in corso e in termini pressoché identici.

Prendendo in esame le più recenti pronunzie in materia, da un canto sez. II, 5 luglio 2007, n. 32881, Saldalj, rv. 237763, osserva che con la restituzione dei beni è stato soddisfatto l'interesse dell’indagato ad ottenere il dissequestro di quanto in precedenza appreso, mentre la circostanza che della documentazione cartacea sia stata estratta copia da parte dell'autorità procedente è estranea al procedimento incidentale, in cui si verte del diritto alla restituzione di quanto oggetto del sequestro. Cosa che non impedisce di far valere successivamente le proprie ragioni difensive e precisamente nella fase di acquisizione di quei documenti al processo, sotto il profilo della eventuale inutilizzabilità degli stessi .

D’altro canto, sez. IV, 1 dicembre 2005, n. 6279, Galletti e altro, rv. 233402, afferma viceversa che nel caso del riesame del sequestro probatorio, l'interesse ad impugnare, quanto meno dell'indagato, prescinde del tutto da quello alla restituzione della cosa, ove si consideri il diritto dello stesso indagato di richiedere la rimozione del provvedimento anche al solo fine di evitare che l'oggetto in sequestro entri a far parte del materiale probatorio utilizzabile, posto il suo interesse a verificare che ogni mezzo che tenda all'acquisizione della prova abbia ingresso nel procedimento solo nei casi e nei limiti previsti dalla legge.

4. Sul problema le Sezioni Unite, sia pure con riferimento alla sola ipotesi della sorte del ricorso in Cassazione a seguito della sopravvenuta restituzione della cosa oggetto del sequestro probatorio (nella specie un’automobile), si sono già uniformate alla giurisprudenza prevalente (20 dicembre 2007, n. 230, Normanno, rv. 237861) E tuttavia, poiché la soluzione adottata e che va ribadita (la restituzione “priva di interesse concreto l’impugnazione con la conseguenza che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile”) non è stata oggetto di dimostrazione e potrebbe essere ritenuta non estensibile al caso del sequestro probatorio di documenti da cui sia stata estratta copia, è opportuno tornare ex professo sulla questione e illustrare le ragioni dell’indirizzo condiviso.

5. Punto di partenza del discorso può essere costituito dall’affermazione, comune a molti fautori della tesi respinta, che la questione sorge perché la restituzione della cosa, almeno quando questa si riconduca alla categoria degli atti o documenti (o, come nella specie, a quella del computer e dei suoi files), non esaurisce ogni vincolo di indisponibilità impresso col sequestro: la liberazione del corpus mechanicum non comprende quella del corpus mysticum., che solo il rimedio del riesame sarebbe in grado di affrancare.

Simile persistenza del vincolo sarebbe chiaramente descritta nell’art. 258 c.p.p., laddove stabilisce l’obbligo di menzione del sequestro esistente, da parte del pubblico ufficiale che rilasci copie di documenti i cui originali gli sono stati restituiti dall’autorità giudiziaria. Ma il fenomeno dovrebbe anche riconoscersi nel potere del p.m., previsto nella stessa norma, di estrarre copia di atti e di documenti già oggetto di sequestro, benché sia stata disposta la loro restituzione.

6. Ora si deve dubitare del fatto che gli eventi appena rammentati siano realmente espressivi di vincoli derivanti dal provvedimento di sequestro sopravvissuti alla restituzione della res, secondo l’art. 262 c.p.p. Norma che, ponendo l’alternativa tra la restituzione e il mantenimento del sequestro, sembra invece indicare la restituzione come causa di cessazione dell’efficacia della misura.

Da un lato il primo caso prova troppo, nel senso che la “restituzione” dell’originale ai pubblici ufficiali contemplata nell’art. 258 comma 2 del codice di rito è qualitativamente diversa dalla restituzione del bene, sia pure esso un documento, a chi su di esso vanti un diritto iure privatorum, e costituisce soltanto una modalità esecutiva di un sequestro tuttora in atto. L’autorità giudiziaria, nella perdurante esecuzione del sequestro, si avvale della collaborazione di uffici pubblici ai quali riconsegna gli originali dei documenti, perché, ferma restando l’intangibilità del vincolo, se ne possano servire per gli interessi compatibili da loro perseguiti.

Invece, in ordine all’estrazione di copie, la dizione del comma 1 dell’art. 258 c.p.p. (“L’autorità giudiziaria può fare estrarre copia degli atti e dei documenti sequestrati, restituendo gli originali, e, quando il sequestro di questi è mantenuto, può autorizzare la cancelleria o la segreteria a rilasciare gratuitamente copia autentica a coloro che li detenevano legittimamente”), simmetrica a quella del comma 1 del successivo art. 262, orienta nel senso che, con la restituzione al privato del documento originale, si è esaurita l’efficacia del provvedimento di sequestro probatorio, secondo la norma generale. Talché già per questo argomento letterale può dirsi che l’ordine di estrazione di copia non è una manifestazione della sopravvivenza del sequestro, ma costituisce un provvedimento ulteriore rispetto alla misura del sequestro probatorio.

7. Altre considerazioni, del resto, convergono sull’affermazione dell’autonomia del provvedimento acquisitivo di copia.

In primo luogo il presupposto di tale acquisizione non è indefettibilmente collegato al sequestro probatorio. Tale acquisizione, infatti, può anche avvenire all’esito di perquisizione non seguita da successivo sequestro, di consegna spontanea o di adempimento al dovere di esibizione.

In secondo luogo l’estrazione di copia, pure quando è collegata al sequestro probatorio, si presenta tuttavia come frutto di autonoma determinazione discrezionale (gli originali possono essere restituiti senza che ne sia stata estratta copia) e pertanto richiede una giustificazione della rilevanza probatoria dell’acquisizione, che non può certo esaurirsi nella menzione dell’esistenza di un pregresso provvedimento con cui si è resa temporaneamente indisponibile a fini probatori la cosa oggetto di copia.

Corollario del discorso è allora quello che il provvedimento di acquisizione di copia, stante il principio di tassatività delle impugnazioni, non è soggetto a riesame o a altre forme di gravame.

8. Ma- può per contro osservarsi- ammettere tutto ciò comporta, appunto, solo che l’ordine di estrazione di copia non è di per sé impugnabile e che dunque non si può far istanza di riesame di questo ordine, perché venga restituita la copia.

Tanto, però, non corrisponde a negare che, attraverso il riesame del sequestro di cui sia cessata l’efficacia per restituzione della cosa, si possa comunque evitare che l’acquisizione documentale in copia, ai sensi dell’art.258 c.p.p., entri a far parte del patrimonio probatorio utilizzabile. E ciò perché, pur essendo avvenuta la restituzione, l’eventuale annullamento del sequestro, operato a conclusione del riesame, travolgerebbe il presupposto di validità del conseguente provvedimento di acquisizione probatoria, rendendolo a sua volta invalido.

D’altronde che proprio questa sia la funzione che il sistema assegna all’istituto del riesame dei sequestri dovrebbe inequivocabilmente ricavarsi, secondo l’ulteriore affermazione comune ai sostenitori della tesi respinta, dal fatto che l’art.322 c.p.p. (al quale il precedente art.257 rinvia), nell’enumerare i soggetti legittimati alla richiesta, indica tanto la persona cui le cose sono state sequestrate e quella che avrebbe diritto alla loro restituzione, quanto l’imputato e il suo difensore. Soggetti, gli ultimi due, che dunque hanno diritto a veder risolto il quesito di validità del provvedimento sottoposto al Tribunale, a prescindere da ogni rapporto con la cosa sequestrata e quindi anche dalla sua avvenuta restituzione.

9. Così argomentando, tuttavia, anche ad ammettere che tra sequestro probatorio ed estrazione della copia sussista una dipendenza tale da comportare una propagazione della nullità, non ci si avvede che, mentre il riesame proposto nel tempo in cui il bene è sottoposto a vincolo è sorretto da un interesse immediato ed attuale (la restituzione appunto), non è sorretto da analogo interesse il riesame inteso ad espungere dal patrimonio probatorio un’acquisizione documentale di cui non è in atto l’utilizzazione. Utilizzazione che poi non è nemmeno certa, dipendendo dalle future strategie che le parti riterranno opportuno adottare secondo lo sviluppo ulteriore delle indagini e l’andamento del successivo giudizio.

E, seppure tanto non bastasse, occorrerebbe ancora ricordare che il requisito dell’interesse che deve assistere ogni impugnazione, compreso il riesame, è insito nella domanda di un possibile ripristino di una posizione giuridica soggettiva che si prospetta come lesa, ma non lo è in una pretesa alla astratta legittimità del provvedimento. Sennonché la soluzione che il Tribunale del riesame è in grado di offrire circa la validità del sequestro probatorio, mentre ha indubbi riflessi concreti sulla restituzione della cosa sequestrata, ne avrebbe soltanto di teorici in ordine all’acquisizione della prova, i profili di legittimità e di utilizzabilità della quale non sarebbero in alcun modo pregiudicati da pronunzie assunte in sede incidentale, rispetto alle decisioni che si potranno adottare nel giudizio.

Né costituirebbe valido argomento replicare che il dato probatorio illegittimamente acquisito potrebbe determinare l'applicazione di misura cautelare, poiché neppure tale eventualità sarebbe scongiurata da una declaratoria d'illegittimità della prova in sede d'impugnazione del sequestro. Una tale declaratoria non avrebbe alcuna efficacia neanche nel procedimento, restando pur sempre nuovamente rimessa al giudice della misura cautelare la cognizione relativa alla legittimità, utilizzabilità e significatività dei mezzi di prova.

Si deve in altri termini ribadire che il giudicato nel procedimento incidentale riguarda solo il vincolo imposto dal provvedimento e ordinariamente non produce alcun effetto diverso, esaurendo completamente il proprio ambito con la pronuncia su quel vincolo (l'art. 405 c.p.p., comma 1 bis risultando l’unica eccezione esplicitamente prevista dalla legge).

10. Per persistere nell’idea che il Tribunale debba rispondere alla richiesta di riesame nonostante la restituzione della cosa, occorrerebbe allora sostenere che il comma 1 dell’art. 322 c.p.p. si contrappone in maniera vistosa al principio generale espresso dal comma 4 dell’art. 568 dello stesso codice. Ma è canone ermeneutico fondamentale quello di prediligere tra le varie scelte possibili l’interpretazione che più si armonizza col sistema, sicché è corretto credere invece che l’art. 322 c.p.p. si limita soltanto ad elencare i soggetti legittimati a proporre la richiesta di riesame, laddove questa deve pur sempre essere sorretta da un interesse concreto ed attuale, derivante, per ogni legittimato, dalla menomazione di una qualunque situazione giuridica soggettiva sulla cosa, apportata con il vincolo impresso dal sequestro. Menomazione che, per quanto sopra detto, cessa con la restituzione della cosa medesima ai sensi dell’art. 262 c.p.p.

11. Resta così confermato che, anche nel caso del sequestro probatorio, il giudizio di riesame ( e l’eventuale ricorso in Cassazione) sono funzionali a rimuovere le misure restrittive per le quali non sussistono i requisiti richiesti dalla legge.

Se questa è la funzione del controllo incidentale, ne discende che la restituzione dei beni sequestrati fa cessare l’interesse all’impugnazione. Il provvedimento limitativo del diritto sulla cosa si è già esaurito e l’interessato non ha alcuna ragione specifica per attivare o coltivare, a seconda del momento della restituzione, la procedura incidentale.

Conclusione, questa, che lungi dal contrapporsi, si armonizza, infine, con quanto ritenuto da S.U. 16 aprile 2003, n.21420, Monnier, rv.224184, decisione per la quale è ammissibile la richiesta di riesame di una rogatoria diretta all’estero per richiedere l’esecuzione di un sequestro probatorio. Benché il decreto di sequestro, implicito nella richiesta di rogatoria, non sia stato ancora eseguito, l’interesse dell’istante è infatti certamente ulteriore rispetto a quello della mera legittimità teorica della richiesta e anche in questo caso si concreta nell’intento di impedire che il decreto implicito, sia pure attraverso la mediazione dell’atto estero, acquisti la tipica efficacia di imporre il vincolo di indisponibilità sulla cosa che intende acquisire.

12. Il ricorso deve quindi essere respinto e il ricorrente condannato a pagare le spese del procedimento.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

lunedì 5 maggio 2008

Corte costituzionale, sentenza n.129/08 : Revisione e Cedu , un invito della Consulta al Legislatore

Da www.giurcost.org
sito diretto dal Prof. Pasquale Costanzo

SENTENZA N.129

ANNO 2008

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

- Franco BILE Presidente

- Giovanni Maria FLICK Giudice

- Francesco AMIRANTE "

- Ugo DE SIERVO "

- Alfio FINOCCHIARO "

- Alfonso QUARANTA "

- Franco GALLO "

- Luigi MAZZELLA "

- Gaetano SILVESTRI "

- Sabino CASSESE "

- Maria Rita SAULLE "

- Giuseppe TESAURO "

- Paolo Maria NAPOLITANO "

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 630 comma 1, lettera a), del codice di procedura penale, promosso con ordinanza del 22 marzo 2006 dalla Corte di appello di Bologna nel procedimento penale a carico di D. P., iscritta al n. 337 del registro ordinanze 2006 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 39, prima serie speciale, dell’anno 2006.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 27 febbraio 2008 il Giudice relatore Giovanni Maria Flick.

Ritenuto in fatto

1. – Con l’ordinanza indicata in epigrafe, la Corte d’appello di Bologna ha sollevato, in relazione agli artt. 3, 10 e 27 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 630, comma 1, lettera a), del codice di procedura penale «nella parte in cui esclude, dai casi di revisione, l’impossibilità che i fatti stabiliti a fondamento della sentenza o del decreto di condanna si concilino con la sentenza della Corte europea che abbia accertato l’assenza di equità del processo, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo».

Il rimettente premette di essere investito della delibazione di un’istanza di revisione, proposta dal difensore di persona sottoposta a regime di detenzione domiciliare in espiazione di una pena di tredici anni e sei mesi di reclusione, inflitta dalla Corte d’assise di Udine. Tale persona – divenuta irrevocabile la condanna – si era rivolta alla Corte europea dei diritti dell’uomo, la quale, con sentenza del 9 settembre 1998, aveva stabilito la non equità del giudizio attraverso cui si era irrogata la condanna, per violazione dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo; e ciò in quanto la condanna in questione era scaturita dalle dichiarazioni di tre coimputati non esaminati in contraddittorio, giacchè si erano avvalsi della facoltà di non rispondere.

Dopo la pronuncia della Corte europea, il Comitato dei ministri aveva più volte sollecitato – senza effetto – lo Stato italiano ad adottare le misure necessarie per garantire l’adempimento della pronuncia del giudice di Strasburgo. Anche l’incidente di esecuzione – sollevato dal Procuratore della Repubblica per verificare la “legittimità” della detenzione, con contestuale richiesta di sospensione dell’esecuzione della pena – era stato rigettato dalla competente Corte d’assise di Udine. Quest’ultima aveva rilevato che, in sede di incidente di esecuzione, l’indagine del giudice deve ritenersi limitata alla verifica della eseguibilità del titolo; mentre resta preclusa ogni valutazione sulla legittimità del giudizio di cognizione e sull’eventuale violazione delle regole interne ad esso.

Il giudice a quo evidenzia, inoltre, che la difesa del condannato ha sostenuto l’ammissibilità del giudizio di revisione ai sensi dell’art. 630, comma 1, lettera a), cod. proc. pen.: sia per l’esistenza del contrasto tra giudicati; sia per la circostanza che la decisione della Corte europea – ritenuta prevalente sul giudicato “interno”, in quanto proveniente da organo sopranazionale – potrebbe essere equiparata alla sentenza di un “giudice speciale”. Sempre secondo la prospettazione della difesa, se così non dovesse ritenersi, ne discenderebbe l’illegittimità costituzionale dell’art. 630 cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede «come titolo per ottenere la revisione» la sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Il rimettente afferma, innanzitutto, di non condividere l’interpretazione secundum Constitutionem prospettata dalla difesa. Sarebbe impossibile ricondurre la Corte europea alla nozione costituzionale di “giudice speciale”, perché tale qualifica è riferibile esclusivamente ai tribunali militari, per «i reati militari commessi da appartenenti alle forze armate»; ed alla Corte costituzionale, «in relazione alle accuse mosse al Presidente della Repubblica». D’altra parte – prosegue il giudice a quo – non è possibile neppure ritenere la sentenza della Corte europea quale “nuova prova” ai sensi dell’art. 630, comma 1, lettera c), cod. proc. pen.; essa «nulla aggiunge di diverso rispetto al fatto storico» – già apprezzato nel giudizio considerato “non equo” – mirando alla semplice “ripetizione”, ove possibile, delle prove ritenute invalide.

Alla luce di tali considerazioni, la Corte rimettente ritiene rilevante il dubbio di costituzionalità prospettato dalla difesa, in quanto l’istanza di revisione dovrebbe essere dichiarata inammissibile ai sensi dell’art. 634 cod. proc. pen., perché proposta fuori dalle ipotesi previste dall’art. 630 del medesimo codice di rito.

In ordine alla non manifesta infondatezza, la Corte − ritenuto inconferente il parametro dell’art. 111 Cost., rispetto alla prospettazione difensiva dell’eccezione − afferma, per contro, la sussistenza di dubbi di compatibilità innanzitutto con l’art. 3 della Costituzione, sotto il profilo della lesione del principio di ragionevolezza. L’art. 630, comma 1, lettera a), cod. proc. pen. – prevedendo il contrasto tra i fatti stabiliti dalla sentenza o dal decreto penale di condanna e quelli stabiliti nella sentenza penale di altro giudice, ai fini dell’ammissibilità della revisione – sembra innestare una «ingiustificata discriminazione tra casi uguali o simili», escludendo dai casi di revisione il riferimento alla sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo emessa ai sensi dell’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione europea.

Secondo il giudice a quo, per “fatto” – ai fini della applicazione della norma censurata – non dovrebbe intendersi solamente «il fatto storico all’origine della vicenda processuale, ma anche l’accertamento dell’invalidità di una prova del precedente giudizio», poiché anche questo è un fatto da cui, comunque, dipende l’applicazione di norme processuali che determina il venir meno di prove legittimamente assunte. Né la situazione in esame discende da una modifica della disciplina processuale intervenuta successivamente al giudizio, in quanto la decisione della Corte europea scaturisce da un raffronto tra la normativa convenzionale previgente (art. 6 della Convenzione) e quella interna.

Un’ulteriore censura è prospettata in riferimento all’art. 10 della Costituzione, secondo il quale «l’ordinamento giuridico si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute». A parere del giudice a quo, è vero che tale disposizione si riferisce alle norme del diritto internazionale consuetudinario; ma è altrettanto indubbio che alcune norme della Convenzione di Roma del 1950 − segnatamente, quelle che sanciscono garanzie fondamentali, quali il diritto alla vita (art. 2), il divieto di tortura (art. 3), l’inammissibilità della condizione di schiavitù (art. 4), la presunzione d’innocenza (art. 6) − sono «effettivamente riproduttive di analoghe norme consuetudinarie esistenti nella Comunità internazionale».

Secondo il giudice a quo, la presunzione di innocenza si sostanzia anche nel diritto alla revisione di una condanna pronunciata in violazione delle garanzie dell’equo processo (nella specie, il diritto dell’accusato di interrogare e fare interrogare chi lo accusa, ai sensi dell’art. 6, comma 3, lettera d), della Convenzione europea). E, poiché tale presunzione – in quanto norma consuetudinaria di diritto internazionale – si adatta automaticamente all’ordinamento interno, ai sensi dell’art. 10, primo comma, Cost., l’art. 630, comma 1, lettera a), cod. proc. pen., si risolve conseguentemente in una violazione di quest’ultimo precetto costituzionale, nella parte in cui esclude la revisione del processo allorquando una sentenza della Corte europea abbia accertato un «vizio fondamentale nella procedura precedente».

Infine, la disciplina censurata contrasterebbe con il disposto dell’art. 27 della Costituzione – secondo cui le pene devono tendere alla rieducazione del condannato – giacché quel principio «ha un senso solo se si parte dal presupposto che tali pene siano inflitte a seguito di un processo giusto». Lo Stato non potrebbe esigere alcun dovere di rieducazione e riadattamento sociale nei confronti di un soggetto condannato secondo un processo privo di equità.

La stessa funzione retributiva della pena sembra posta in dubbio, nel caso in cui essa venga irrogata in esito ad un processo «le cui regole non garantiscono l’innocente». Se nell’ordinamento interno non è consentita la revisione del processo al condannato a seguito di una procedura giudicata non equa dalla Corte europea dei diritti dell’uomo − le cui decisioni il nostro Paese si è impegnato a rispettare − ne deriverebbe, dunque, anche la violazione del precetto costituzionale che presidia la corretta funzione della pena.

Il rimettente evidenzia, infine, che, in ragione della non manifesta infondatezza della questione, ha provveduto alla sospensione dell’esecuzione della pena inflitta al condannato, ai sensi dell’art. 635 cod. proc. pen.

2. – Nel giudizio si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, concludendo per l’inammissibilità e, comunque, per la manifesta infondatezza della questione.

La difesa erariale rileva, preliminarmente, l’erroneità del presupposto interpretativo da cui muove il rimettente. Ad avviso di essa, la nozione di “fatto”, richiamata dall’art. 630, comma 1, lettera a), cod. proc. pen., non potrebbe estendersi fino a comprendere anche l’accertamento della invalidità di una prova di un precedente giudizio. Tale nozione, infatti, non risulterebbe conforme alla costante elaborazione giurisprudenziale del concetto, ricondotto da sempre al mero fatto storico emergente dal procedimento. Ciò determinerebbe l’irrilevanza della questione di costituzionalità prospettata, poichè dalla sentenza della Corte europea non emergerebbero fatti inconciliabili con quelli stabiliti a fondamento della sentenza di condanna.

L’Avvocatura generale deduce anche l’infondatezza della questione, innanzitutto sotto il profilo dell’impossibilità del contrasto tra le sentenze, posto che quella della Corte europea comporta una valutazione relativa soltanto alla procedura seguita per pervenire alla condanna, senza accertamento dei fatti di reato.

Inoltre, si assume l’infondatezza della censura relativa alla pretesa violazione dell’art. 10 Cost., attesa l’impossibilità di elevare il principio della revisione del processo – in caso di violazione di regole processuali – al rango di consuetudine internazionalmente riconosciuta. Tale rango può riconoscersi solo alla garanzia della presunzione di innocenza, che tuttavia - contrariamente a quanto opinato dal rimettente - non coinciderebbe con il diritto alla revisione, né lo implicherebbe.

Non sussisterebbe, infine, neppure la ipotizzata violazione dell’art. 27 della Costituzione, atteso che le esigenze di rieducazione in esso sancite «sono da riferire alle modalità esecutive della pena o, al più, alle modalità di computo della stessa e non al procedimento utilizzato per giungere alla sua applicazione».

Considerato in diritto

1. – La Corte di appello di Bologna solleva, in riferimento agli artt. 3, 10, e 27 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 630, comma 1, lettera a), del codice di procedura penale, nella parte in cui esclude dai casi di revisione l’impossibilità di conciliare i fatti stabiliti a fondamento della sentenza (o del decreto penale di condanna) con la decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo che abbia accertato l’assenza di equità del processo, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo.

Chiamata a delibare una istanza di revisione, proposta da un condannato con sentenza divenuta irrevocabile, la Corte rimettente ha sottolineato che il suo difensore – a sostegno della interpretazione proposta per la norma citata, o in subordine della eccezione di illegittimità costituzionale – aveva richiamato la sentenza del 9 settembre 1998 della Corte europea dei diritti dell’uomo. Quest’ultima – su ricorso del condannato – aveva stabilito la non equità del giudizio cui il medesimo era stato sottoposto, per violazione dell’art. 6 della Convenzione; e ciò in quanto i giudici italiani avevano pronunciato la condanna «in base alle dichiarazioni di tre coimputati non esaminati in contraddittorio», essendosi costoro avvalsi, in dibattimento, della facoltà di non rispondere. A seguito della decisione della Corte europea, il Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa aveva più volte sollecitato lo Stato italiano ad adottare le misure necessarie a garantire l’osservanza della pronuncia di Strasburgo; ma tali sollecitazioni erano rimaste prive di effetto.

Il rimettente respinge la tesi avanzata dalla difesa del condannato, circa la possibilità di ricondurre alla revisione il contrasto di giudicati tra la decisione della Corte europea – ritenuta equiparabile alla sentenza di un “giudice speciale” – e quella del giudice nazionale; e ciò perché la Corte di Strasburgo non può essere qualificata come un giudice speciale.

D’altra parte, ad avviso della Corte rimettente, non è accettabile neppure la tesi avanzata dal procuratore generale requirente, di attrarre nel concetto di “prova nuova” la sentenza della Corte europea. Infatti – agli effetti dell’art. 630, comma 1, lettera c), cod. proc. pen., – tale decisione, «né da sola, né unita alle prove già valutate, [...] dimostrerebbe che il condannato deve essere prosciolto a norma dell’art. 631 c.p.p. Quella sentenza, infatti, nulla aggiunge di diverso rispetto al fatto storico apprezzato nel giudizio considerato “non equo”, e ciò a cui essa mira è la ripetizione (ove possibile) delle prove ritenute invalide».

2. – Alla stregua di tali premesse, la Corte rimettente ritiene rilevante la questione. Inoltre, nel merito, essa ravvisa, in primo luogo, una violazione dell’art. 3 Cost., in quanto l’art. 630, comma 1, lettera a), cod. proc. pen. – nell’ammettere la revisione per l’ipotesi di contrasto tra i fatti stabiliti nella pronuncia di condanna del giudice penale e quelli posti a fondamento di altra sentenza penale irrevocabile del giudice ordinario o di un giudice speciale – non prevede anche l’ipotesi in cui il contrasto si verifichi rispetto alla sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, ai sensi dell’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione europea. Secondo il giudice a quo, «per “fatto” non deve semplicemente intendersi il fatto storico all’origine della vicenda processuale, ma anche l’accertamento della invalidità di una prova del precedente giudizio, essendo questo un fatto “dal quale dipende l’applicazione di norme processuali”, che determina il venir meno della legittimità delle prove assunte e, dunque, dei fatti sui quali la sentenza interna di condanna si è fondata».

La norma censurata sarebbe in contrasto anche con l’art. 10 Cost., in base al quale «l’ordinamento giuridico si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute». Secondo l’ordinanza di rimessione, è vero che il principio costituzionale evocato si riferisce alle norme di diritto internazionale consuetudinario. Peraltro – come è stato posto in evidenza dalla dottrina - le norme della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali che fanno riferimento a garanzie e valori inderogabili, sono «effettivamente riproduttive di analoghe norme consuetudinarie esistenti nella Comunità internazionale».

Posto, dunque, che tra i principi della Convenzione è prevista anche la presunzione di innocenza; e considerato che tale principio è annoverabile tra le norme internazionali di carattere consuetudinario, la stessa tutela – soggiunge il giudice a quo – dovrebbe essere riconosciuta a quell’aspetto della presunzione di innocenza «che si sostanzia nel diritto alla revisione di una condanna pronunciata in violazione delle garanzie dell’equo processo». Non senza trascurare, al riguardo, che l’art. 4 del VII Protocollo aggiuntivo della Convenzione – relativo al divieto di bis in idem – consente espressamente la riapertura del processo, nella ipotesi in cui «un vizio fondamentale della procedura antecedente» sia in grado di inficiare la sentenza intervenuta.

Pertanto, secondo l’ordinanza di rimessione, venendo qui in discorso garanzie provenienti dal diritto internazionale consuetudinario – che rinvengono nell’art. 10, primo comma, Cost. la fonte del relativo adattamento automatico nell’ordinamento interno – la norma impugnata si porrebbe in evidente frizione con l’indicato parametro, nella parte, appunto, «in cui esclude la revisione del processo quando una sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo abbia accertato un “vizio fondamentale della procedura precedente”».

La disciplina censurata, infine, si porrebbe in contrasto anche con l’art. 27 Cost., secondo il quale le pene devono tendere alla rieducazione del condannato; detto principio «ha un senso solo se si parte dal presupposto che tali pene siano inflitte a seguito di un processo giusto». L’ordinanza di rimessione sottolinea che «nessun condannato potrà sentire il dovere di rieducarsi e di riadattarsi alle regole sociali, se queste regole lo hanno condannato secondo un processo privo di equità; correlativamente, lo Stato non potrà pretendere dal condannato la rieducazione e il reinserimento nella società, se lo ha giudicato secondo regole inique».

3. – La questione di legittimità costituzionale nasce dalla assenza – nel sistema processuale penale – di un apposito rimedio, destinato ad attuare l’obbligo dello Stato di conformarsi (anche attraverso una eventuale rinnovazione del processo) alle conferenti sentenze definitive della Corte di Strasburgo, nell’ipotesi in cui sia stata accertata la violazione della Convenzione o dei suoi Protocolli, secondo quanto prevede l’art. 46 della stessa Convenzione, nel testo modificato ad opera dell’art. 16 del Protocollo n. 14 , ratificato con la legge 15 dicembre 2005, n. 280 (Ratifica ed esecuzione del Protocollo n. 14 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali emendante il sistema di controlli della Convenzione, fatto a Strasburgo il 13 maggio 2004).

Il Comitato dei Ministri e l’Assemblea del Consiglio d’Europa hanno stigmatizzato – con reiterate risoluzioni, risoluzioni interinali e raccomandazioni, proprio in riferimento alla vicenda del condannato nel giudizio a quo – l’inerzia dello Stato italiano nell’approntare adeguate iniziative riparatorie.

Da ultimo, il Comitato dei Ministri – facendo seguito a precedenti “moniti” – ha espressamente deplorato «il fatto che, più di sei anni dopo l’accertamento della violazione in questo caso, le autorità italiane non abbiano adottato alcuna misura per cancellare per quanto possibile le conseguenze della violazione (restitutio in integrum) e che non siano state attuate soluzioni alternative, quali la concessione della grazia presidenziale»; ed ha constatato, al tempo stesso, che «la riapertura del procedimento in questione resta lo strumento migliore d’assicurare la restitutio in integrum in questo caso» (Risoluzione interinale ResDH (2005) 85. V., anche, la Risoluzione finale CM/ResDH (2007) 83).

Allo stesso modo, l’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa nella Risoluzione n. 1516 (2006) – adottata il 2 ottobre 2006, in materia di attuazione delle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo – ha deplorato la circostanza che «in Italia, e, in una certa misura, in Turchia, la legge non prevede ancora la riapertura dei processi penali per i quali la Corte abbia constatato violazioni alla CEDU e questi due Stati non hanno adottato altre misure per ripristinare il diritto dei ricorrenti ad un equo processo malgrado le domande pressanti e ripetute del Comitato dei Ministri e dell’Assemblea (tra numerosi altri casi Dorigo c. Italia e Hulki Gunes c. Turchia)».

Tuttavia, nonostante l’evidente, improrogabile necessità che l’ordinamento predisponga adeguate misure – atte a riparare, sul piano processuale, le conseguenze scaturite dalle violazioni ai principi della Convenzione in tema di “processo equo”, accertate da sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo – la questione sollevata dalla Corte di appello di Bologna, in riferimento a tutti i parametri evocati, deve ritenersi infondata.

4.1. – Il giudice a quo fonda la prima censura di illegittimità costituzionale su una premessa argomentativa le cui coordinate non possono condividersi né sul piano logico, né su quello sistematico. A base della dedotta irragionevole disparità di trattamento – a suo avviso derivante dalla mancata previsione della revisione delle condanne “in contrasto” con sentenze della Corte di Strasburgo, che abbiano accertato la violazione dei principi della Convenzione nel relativo processo – la Corte rimettente pone un postulato infondato di omologabilità fra i casi disciplinati dall’art. 630, comma 1, lettera a), cod. proc. pen., e la situazione in esame.

Secondo il giudice rimettente – considerato che la norma citata prevede, nelle ipotesi che legittimano la revisione della condanna, il contrasto tra i “fatti” stabiliti da due diverse sentenze – non dovrebbe necessariamente accedersi «alla accezione di “fatto” con esclusivo riferimento alle circostanze storiche della vicenda sottoposta a giudizio». Agli effetti che qui interessano, rappresenterebbe «un “fatto” anche l’accertamento dell’invalidità (iniquità) della prova assunta nel processo interno, intervenuto ad opera del giudice sopranazionale».

In realtà, però, il contrasto, che legittima – e giustifica razionalmente – l’istituto della revisione (per come esso è attualmente disciplinato) non attiene alla difforme valutazione di una determinata vicenda processuale in due diverse sedi della giurisdizione penale. Esso ha la sua ragione d’essere esclusivamente nella inconciliabile alternativa ricostruttiva che un determinato “accadimento della vita” – essenziale ai fini della determinazione sulla responsabilità di una persona, in riferimento ad una certa regiudicanda – può aver ricevuto all’esito di due giudizi penali irrevocabili.

Nella logica codicistica – secondo una affermazione costante della giurisprudenza di legittimità – il concetto di inconciliabilità fra sentenze irrevocabili, evocato dall’art. 630, comma 1, lettera a), cod. proc. pen., non può essere inteso in termini di contraddittorietà logica tra le valutazioni effettuate nelle due decisioni. Tale concetto deve, invece, essere inteso in termini di oggettiva incompatibilità tra i “fatti” (ineludibilmente apprezzati nella loro dimensione storico-naturalistica) su cui si fondano le diverse sentenze.

D’altra parte, ove così non fosse, la revisione, da rimedio impugnatorio straordinario, si trasformerebbe in un improprio strumento di controllo (e di eventuale rescissione) della “correttezza”, formale e sostanziale, di giudizi ormai irrevocabilmente conclusi. Non è la erronea (in ipotesi) valutazione del giudice a rilevare, ai fini della rimozione del giudicato; bensì esclusivamente “il fatto nuovo” (tipizzato nelle varie ipotesi scandite dall’art. 630 del codice di rito), che rende necessario un nuovo scrutinio della base fattuale su cui si è radicata la condanna oggetto di revisione.

La infondatezza della tesi sostenuta dal giudice a quo è confermata proprio dal referente normativo che il medesimo richiama a conforto del proprio percorso logico. La Corte rimettente sostiene che la possibilità di attrarre nella sfera del concetto di “fatto” anche la ipotesi dell’accertamento della «invalidità (iniquità) della prova assunta nel processo interno», si desumerebbe dall’art. 187, comma 2, cod. proc. pen.: una norma secondo la quale è “fatto” anche quello da cui dipende “l’applicazione di norme processuali”. Ma il richiamo a tale norma dimostra l’esatto contrario.

La disposizione citata – nel menzionare, come oggetto di prova, anche i fatti dai quali dipende l’applicazione delle norme processuali – si riferisce proprio agli accadimenti (ancora una volta, naturalisticamente intesi) costituenti il presupposto “materiale” che deve essere “provato”, perchè si generi un determinato effetto processuale: come la situazione di fatto a base del legittimo impedimento, che determina l’assoluta impossibilità di comparire; o l’evento che integra il caso fortuito o la forza maggiore, agli effetti della restituzione nel termine, e simili. Essa, evidentemente, non può riferirsi alla disposizione processuale la cui applicabilità può scaturire dall’accertamento di quei fatti; e meno ancora alla valutazione che il giudice abbia effettuato in ordine alla congruità della prova di quegli stessi fatti e della relativa idoneità a porsi quale premessa per la (equa) applicazione della regola processuale che venga, volta a volta, in discorso.

Infine, sotto il profilo sistematico, il concetto di “fatto” assunto a paradigma della ipotesi di conflitto “teorico” fra giudicati – previsto quale caso di revisione dall’art. 630, comma 1, lettera a), cod. proc. pen. – non può distinguersi dal concetto di medesimo “fatto” su cui si radica la disciplina del conflitto “pratico” tra giudicati, di cui all’art. 669, comma 1, cod. proc. pen. Ed è pacifico che quest’ultima norma risulta applicabile quando la pluralità di sentenze - oltre che lo stesso imputato - concerna il «medesimo fatto», inteso come coincidenza tra tutte le componenti delle fattispecie concrete. D’altronde, anche ai fini della preclusione connessa al principio del ne bis in idem, l’identità del “fatto” sussiste – secondo la giurisprudenza di legittimità (Cass., Sez. un., 28 giugno 2005, n. 34655) – quando vi sia corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato, considerato in tutti i suoi elementi costitutivi (condotta, evento, nesso causale) e con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona.

La pretesa irragionevole disparità di trattamento – che il giudice a quo pone a fulcro della dedotta violazione dell’art. 3 della Carta fondamentale – deve ritenersi, dunque, infondata, proprio perchè la asserita assimilabilità delle situazioni poste a confronto non può essere condivisa.

4.2. – Allo stesso epilogo conduce lo scrutinio della questione alla stregua del parametro di cui all’art. 10 Cost.

A parere della Corte rimettente, alcune fra le garanzie fondamentali enunciate dalla CEDU coinciderebbero con altrettante “norme di diritto internazionale generalmente riconosciute” (così l’art. 10 Cost.) che, come tali, troverebbero “adattamento automatico” nell’ordinamento interno. Sicché, dovendosi annoverare tra quelle garanzie anche il principio di presunzione di innocenza, l’art. 630, comma 1, lettera a), cod. proc. pen., si porrebbe in contrasto con l’art. 10, primo comma, della Costituzione, nella parte in cui non prevede – tra i casi di revisione del processo – l’ipotesi in cui una sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo «abbia accertato un “vizio fondamentale nella procedura precedente”».

L’assunto è per più versi infondato.

In primo luogo, il principio di presunzione di non colpevolezza non si pone in contrasto con la esigenza di salvaguardare il valore del giudicato, la cui ineludibile funzione è stata più volte affermata da questa Corte (si vedano, al riguardo, le sentenze n. 74 del 1980; n. 294 del 1995; n. 413 del 1999 e le ordinanze nn. 14 e 501 del 2000). La presunzione di non colpevolezza accompagna lo status del “processando” ed impedisce sfavorevoli “anticipazioni” del giudizio di responsabilità; ma essa si dissolve necessariamente (sul piano sintattico, ancor prima che giuridico) allorché il processo è giunto al proprio epilogo, trasformando la posizione di chi vi è sottoposto da imputato – presunto non colpevole – in condannato, con una statuizione di responsabilità irrevocabile.

La revisione mira a riparare un (ipotetico) errore di giudizio, alla luce di “fatti” nuovi; non a rifare un processo (in ipotesi) iniquo. La presunzione di innocenza, in sé e per sé, non ha dunque nulla a che vedere con i rimedi straordinari destinati a purgare gli eventuali errores, in procedendo o in iudicando che siano.

In secondo luogo, la impossibilità di far leva sul parametro richiamato dal giudice a quo si evince dai principi enunciati dalla giurisprudenza di questa Corte. Si è infatti in più occasioni (si vedano, da ultimo, le sentenze nn. 348 e 349 del 2007) affermato che l’art. 10, primo comma, della Costituzione, con l’espressione «norme del diritto internazionale generalmente riconosciute», intende riferirsi alle norme consuetudinarie; e dispone, rispetto alle stesse, l’adattamento automatico dell’ordinamento giuridico italiano. L’osservanza che a simili norme presta l’ordinamento internazionale, nel suo complesso, giustifica all’evidenza il postulato che ad esse si debba necessariamente conformare anche l’ordinamento “interno”; e ciò per evitare un intollerabile sfasamento circa la realizzazione “domestica” di principi universalmente affermati e, dunque, patrimonio comune delle genti.

Al contrario, la norma invocata dal remittente, in quanto pattizia e non avente la natura richiesta dall’art. 10 Cost., esula dal campo di applicazione di quest’ultimo. Se ne deve dedurre, pertanto, l’impossibilità di assumerla come integratrice di tale parametro di legittimità costituzionale.

4.3. – Ugualmente infondata si rivela, infine, la pretesa violazione dell’art. 27, terzo comma, Cost., il quale – nel sancire il principio della necessaria funzione rieducativa della pena – ad avviso del giudice rimettente «presuppone istanze etiche che trovano contrappunto in regole processuali non inique».

La giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo – in più occasioni – di puntualizzare i confini entro i quali il richiamato principio costituzionale è destinato ad operare; e ciò, anche a voler prescindere dal rilievo preliminare – e per certi aspetti assorbente – che, se si assegnasse alle regole del “giusto processo” una funzione strumentale alla “rieducazione”, si assisterebbe ad una paradossale eterogenesi dei fini, che vanificherebbe – questa sì – la stessa presunzione di non colpevolezza.

Secondo tale giurisprudenza, «la necessità che la pena debba “tendere” a rieducare, lungi dal rappresentare una mera generica tendenza riferita al solo trattamento, indica invece proprio una delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e l’accompagnano da quando nasce, nell’astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue». Questa Corte ha ribadito «esplicitamente [...] che il precetto di cui al terzo comma dell’art. 27 della Costituzione vale tanto per il legislatore quanto per i giudici della cognizione, oltre che per quelli della esecuzione e della sorveglianza, nonché per le stesse autorità penitenziarie» (sentenza n. 313 del 1990).

“Giusto processo” e “giusta pena” sono, dunque – per quel che qui interessa, soprattutto sul piano dei valori costituzionali che essi rispettivamente esprimono – termini di un binomio non confondibili fra loro; se non a prezzo, come si è già accennato, di una inaccettabile trasfigurazione dello “strumento” (il processo) nel “fine” cui esso tende (la sentenza irrevocabile e la pena che da essa può conseguire).

D’altra parte, ove fosse valido l’assunto del rimettente, si dovrebbe ipotizzare, come soluzione costituzionalmente imposta, quella di prevedere - sempre e comunque - la revisione della condanna in tutti i casi in cui si sia realizzata nel processo una invalidità in rito, che ne abbia contaminato l’”equità”. Ciò – oltre a non essere neppure adombrato dal rimettente – risulterebbe apertamente in contrasto sia con l’esigenza dello stare decisis che scaturisce dalle preclusioni processuali; sia con la più volte riaffermata funzione costituzionale del giudicato.

5.– La complessa tematica dei rimedi “revocatori” è, d’altronde, contrassegnata, tanto nel settore del processo civile che di quello penale, da una nutrita serie di interventi di questa Corte; interventi ai quali hanno poi finito per corrispondere altrettanti significativi “innesti” normativi. Per un verso, ciò conferma quanto sia problematica l’individuazione di un punto di equilibrio tra l’esigenza di assicurare meccanismi riparatori, a fronte dei sempre possibili errori del giudice; e quella – contrapposta alla prima – di preservare la certezza e la stabilità della res iudicata. Per un altro verso, ciò sottolinea quanto risulti correlativamente ampia la sfera entro la quale trova spazio la discrezionalità del legislatore.

Così, ad esempio, questa Corte ha dichiarato la inammissibilità di una questione di legittimità costituzionale degli artt. 629, 630 e seguenti del codice di procedura penale, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non era prevista la revisione delle decisioni penali della Corte di cassazione per errore di fatto – materiale e meramente percettivo – nella lettura degli atti interni del giudizio. A tal fine la Corte ha sottolineato che l’istituto della revisione è un «modello del tutto eccentrico rispetto alle esigenze da preservare nel caso di specie, avuto riguardo: sia alla diversità dell’organo chiamato a celebrare tale giudizio (la corte di appello); sia alla duplicità di fase (rescindente e rescissoria) che ne contraddistingue le cadenze; sia alle stesse funzioni che tale istituto è chiamato a soddisfare nel sistema» (sentenza n. 395 del 2000).

Il legislatore a sua volta – per soddisfare le esigenze e le lacune poste in luce nella pronuncia richiamata – ha introdotto, con l’art. 625-bis cod. proc. pen., un nuovo istituto per rimuovere gli effetti di quel tipo di errori commessi dalla Corte di cassazione, denominandolo significativamente “ricorso straordinario per errore materiale o di fatto”; ed assegnandogli una collocazione sistematica ed una disciplina avulse (e logicamente “alternative”) rispetto a quelle che caratterizzano la revisione.

6. – Ad ulteriore conferma della molteplicità di soluzioni suscettibili di prospettarsi con riferimento alla odierna questione di legittimità costituzionale e della correlativa esigenza di un intervento normativo di sistema, sta la recente iniziativa legislativa, indotta proprio dalle reiterate censure mosse al nostro Paese dal Comitato dei Ministri e dalla Assemblea del Consiglio d’Europa in relazione al caso Dorigo c. Italia.

Dopo diverse proposte di origine parlamentare – alcune delle quali menzionate anche dal Comitato dei Ministri del Consiglio di Europa – il Governo, richiamandole, ha presentato al Senato, il 18 settembre 2007, il disegno di legge n. 1797 recante, appunto, «Disposizioni in materia di revisione del processo a seguito di sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo». In esso si proponeva la introduzione di un Titolo IV-bis nel libro IX del codice di procedura penale, destinato a disciplinare una ipotesi di revisione “speciale” delle sentenze di condanna, «quando la Corte europea dei diritti dell’uomo ha accertato con sentenza definitiva la violazione di taluna delle disposizioni di cui all’articolo 6, paragrafo 3, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848».

La relazione illustrativa al disegno di legge sottolinea come la scelta della collocazione sistematica, realizzata attraverso la previsione del nuovo «titolo IV-bis», fosse «diretta, da un lato, a confermare la natura straordinaria del rimedio; dall’altro, a tenere distinto l’istituto in esame da quello della revisione della sentenza di cui agli articoli 629 e seguenti del codice di procedura penale. E ciò per una serie di ragioni, la prima delle quali risiede nella non automaticità della rinnovazione dell’intero processo (come precisato nel successivo articolo 647-septies), quando vi sia stata una pronuncia della Corte di Strasburgo che abbia riconosciuto la cosiddetta iniquità del processo celebrato in Italia; automatismo che rimane, invece, connotato essenziale della revisione dell’attuale sistema processuale».

Inoltre, attraverso l’istituto “speciale”, ipotizzato nel disegno di legge citato, si stabiliva la necessità della rinnovazione degli atti cui si fossero riferite le violazioni riscontrate dalla Corte di Strasburgo; con conseguente perdita di rilievo probatorio di quelli la cui pregressa assunzione era stata accertata come “iniqua”. Un simile epilogo non potrebbe scaturire dalla richiesta di sentenza additiva formulata dal giudice a quo, dal momento che la revisione “ordinaria” – per come positivamente disciplinata dagli artt. 629 e seguenti del codice di rito – non spiega, di per sé, effetti “invalidanti” sul materiale di prova raccolto nel precedente giudizio. Infatti, nel caso di revisione di cui all’art. 630, comma 1, lettera c), cod. proc. pen., le «nuove prove» – che devono dimostrare la necessità del proscioglimento – vanno apprezzate o da sole oppure «unite a quelle già valutate».

7. – Pur dovendosi quindi pervenire ad una declaratoria di infondatezza della questione proposta dalla Corte rimettente – con specifico riferimento ai parametri di costituzionalità che sono stati richiamati – questa Corte ritiene di non potersi esimere dal rivolgere al legislatore un pressante invito ad adottare i provvedimenti ritenuti più idonei, per consentire all’ordinamento di adeguarsi alle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo che abbiano riscontrato, nei processi penali, violazioni ai principi sanciti dall’art. 6 della CEDU.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 630, comma 1, lettera a), del codice di procedura penale, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 10 e 27 della Costituzione, dalla Corte di appello di Bologna con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 16 aprile 2008.

F.to:

Franco BILE, Presidente

Giovanni Maria FLICK, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 30 aprile 2008.

giovedì 17 aprile 2008

Corte Suprema di Cassazione, seconda sezione,ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite : nozione di profitto.

Corte Suprema di Cassazione

Sezione II Penale

Ordinanza n. 4018/2008


(ud. 23 gennaio 2008)

(dep. del 24 gennaio 2008)


Motivi della decisione

Con decreto del 26.6.2007, il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Napoli dispose il sequestro preventivo, finalizzato alla confisca per equivalente, nei confronti delle società I. S.p.A., F. S.p.A., F. C. S.p.A. e F. I. S.p.A., componenti dell'Associazione Temporanea di Imprese, aggiudicataria dei contratti per il servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani per
le province della Campania, ai sensi degli artt. 19 e 53 D.Lgs. 231/2001, quale profitto di reato, delle seguenti somme: - Euro 53.000.000,00 pari a quanto anticipato dal Commissariato per la
costruzione degli impianti delle province campane diverse da quella di Napoli; - Euro 301.641.238,98 relativo alla tariffa di smaltimento regolarmente incassata (ovvero la diversa somma effettivamente incassata a tale titolo da determinarsi in sede di esecuzione del
provvedimento); - Euro 141.701.456,56 portati dai documenti rappresentativi di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti dei Comuni (ovvero la diversa somma da determinarsi in sede di esecuzione del provvedimento); - Euro 99.092.457,23 relativo a spese sostenute, per lo smaltimento di R.S.U. e delle frazioni a valle della lavorazione degli impianti di CDR, dal Commissariato, ma contrattualmente a carico delle società affidatane (ovvero la diversa somma effettivamente incassata a tale titolo da determinarsi in sede di esecuzione del provvedimento); - Euro 51.645.689,90 pari al mancato deposito cauzionale; - quanto percepito a titolo di aggio per l'attività di riscossione svolta per conto del Commissariato e dei Comuni nell'importo da determinarsi in sede di esecuzione; - Euro 103.404.000,00 pari al valore delle opere realizzate nella costruzione del termovalorizzatore di Acerra sino al 31.12.2005.

Contestualmente il G.I.P. del Tribunale di Napoli applicò alle menzionate società la misura interdittiva di cui all'art. 9 comma 2 D.Lgs. 231/2001 in relazione all'illecito di cui all'art. 24
dello steso D.Lgs. con riferimento al reato di cui agli artt. 81, 110, 640 commi 1 e 2 n. 1 cod. pen.

Avverso il provvedimento di sequestro F. S.pA., F. C. S.p.A., F. I. S.p.A. e I. S.p.A., proposero istanze di riesame, ma il Tribunale di Napoli, Sezione VIII penale, con ordinanza del 24.7.2007, le respinse.

Ricorrono per cassazione i difensori e procuratori delle menzionate società.

I difensori e procuratori di F. S.pA e F. C. S.p.A., con un unico atto, richiamando anche quanto dedotto dai difensori di F. I. e I., deducono:

1. violazione della legge sostanziale e processuale (per omessa motivazione ai sensi dell'art. 125 comma 3 cod. proc. pen.) in relazione alla nozione di profitto di cui agli arti 19 e 53 D.Lgs. 231/2001 in quanto il Tribunale del riesame avrebbe disatteso la pronunzia di questa Corte, Sez. VI, n. 32627 del 23.6.2006 dep.

2.10.2006, la quale aveva affermato che il profitto confiscabile nell'ipotesi di cui all'art. 19 D.Lgs. 231/2001 "può corrispondere all'utile netto ricavato” dalla società, senza peraltro motivare il diverso orientamento; secondo i ricorrenti la fondatezza dell'interpretazione offerta nella citata sentenza deriva anzitutto dal tenore letterale dell'art. 19 D.Lgs. 231/2001; inoltre l'inserimento nel concetto di profitto di crediti non ancora riscossi e le spese non sostenute si porrebbe in contrasto con l'insegnamento delle Sezioni Unite di questa Corte, secondo il quale per profitto si deve intendere "l'utile ottenuto in seguito alla commissione del reato" (Cass. Sez. Un. Sent. n. 41936 del 25.10.2005); non potrebbero essere utilizzati i canoni interpretativi del profitto riferiti all'ambito della responsabilità individuale per la palese diversità dei principi ispiratori della responsabilità degli enti, nonché per la dicotomia tra prezzo e profitto che supererebbe il disposto di cui all'art. 240 cod. pen. che si riferisce al prodotto o al profitto del reato; poiché nel caso in esame non vi sarebbe stato alcun utile non vi sarebbe alcun profitto da confiscare; nel D.Lgs. 231/2001 il profitto rappresenterebbe un tertium genus rispetto ai concetti di interesse e vantaggio, utilizzato non solo per definire l'oggetto della confisca, ma anche come aggravante tale da terminare (se rilevante) l'applicazione di sanzioni interdittive, come aggravante della sanzione pecuniaria per gli illeciti dipendenti da alcuni reati e come parametro per la commisurazione della sanzione pecuniaria, distinguendolo dal danno arrecato dalla condotta illecita posta in essere;

2. violazione di legge in relazione al sequestro di poste attive che non costituiscono conseguenza immediata del reato presupposto in quanto (a prescindere dalla configurabilità del reato presupposto di truffa, stante l'assenza di inganno conseguente all'ipotizzata collusione fra organi controllanti e controllati) uno dei contratti sarebbe stato perfezionato in epoca anteriore all'entrata in vigore del D.Lgs. 231/2001; inoltre se si ritiene che il risultato della condotta delittuosa sia consistito nell'aggiudicazione e nel mantenimento dei contratti di appalto, la diretta conseguenza del reato presupposto sarebbe solo la conclusione e prosecuzione dell'affare, mentre i diversi ricavi derivati dal rapporto contrattuale sarebbero
conseguenza indiretta del reato presupposto, sicché la valutazione del vantaggio avrebbe dovuto essere condotta con riferimento al lucro conseguibile attraverso l'esecuzione dei contratti; in ogni caso lamancata restituzione di somme ed il mancato pagamento di debiti non
sarebbero conseguenza del reato presupposto e la prima potrebbe al più integrare il delitto di appropriazione indebita e non di truffa;

3. violazione di legge per la mancata indicazione dei beni da sottoporre a sequestro, limitandosi il decreto di sequestro a ad una parziale quantificazione dei beni in parte da individuare in
fase esecutiva e l'ordinanza impugnata ha taciuto su tale doglianza svolta nell'istanza di riesame. Il difensore e procuratore di F. I., dopo aver premesso una ricostruzione dei fatti (negando che l'emergenza rifiuti a Napoli sia conseguenza dell'attività del concessionario) e
contestato la configurabilità del reato presupposto, deduce:

1. violazione della legge sostanziale e processuale (per omessa motivazione ai sensi dell'art. 125 comma 3 cod. proc. pen.) in relazione alla nozione di profitto di cui agli arti 19 e 53 D.Lgs. 231/2001 in quanto il Tribunale del riesame avrebbe inteso la nozione di profitto nel senso di ricavo anziché nel senso di utile netto (vale a dire il ricavo dedotti i costi sostenuti) disattendendo la sentenza di questa Corte, Sez. VI, n. 32627 del 23.6.2006 dep. 2.10.2006, la quale aveva affermato che il profitto confiscabile nell'ipotesi di cui all'art. 19 D.Lgs. 231/2001 “può corrispondere all'utile netto ricavato” dalla società, orientamento seguito anche dalla giurisprudenza di merito; non potrebbero essere utilizzati i canoni interpretativi del profitto riferiti all'ambito della responsabilità individuale per la palese diversità dei principi ispiratori della responsabilità degli enti, anche in considerazione che nella responsabilità degli enti ci si trova in presenza di attività (quale quella d'impresa) in sé lecita e riconosciuta dall'ordinamento e non di attività strutturalmente illecite; poiché in tale contesto il reato assumerebbe carattere episodico, allo stesso dovrebbe conseguire una reazione proporzionata che permetta la conservazione di una realtà economica comunque utile e che riverbera su soggetti estranei; infatti l'art. 16 comma 3 D.Lgs. 231/2001 distinguerebbe tra ipotesi di criminalità d'impresa e quelle di impresa criminale (quando l'ente o una sua struttura organizzativa è stabilmente utilizzata allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione di determinati reati); nel caso in esame l'attività delle società non potrebbe essere considerata intrinsecamente illecita, anche perché la stessa è proseguita, per disposizione del D.L. 30 novembre 2005, n. 245, convertito con legge 27 gennaio 2006, n. 21, sotto la direzione del Commissario delegato, sicché non solo dopo tale decreto legge è
certamente lecita, ma, essendo coincidente a quella svolta in precedenza, ne conseguirebbe la liceità anche di quella precedente;
inoltre poiché le contestazioni riguardano le modalità di esecuzione del contratto e non l'aggiudicazione della gara ne conseguirebbe l'impossibilità di qualificare come strutturalmente illecita l'attività; a ciò si aggiungono considerazioni di carattere sistematico che militerebbero a favore della tesi per la quale il profitto di cui all'art. 19 D.Lgs. 231/2001 coincide con l'utile netto: anzitutto il profitto rappresenterebbe un tertium genus rispetto ai concetti di interesse e vantaggio, utilizzato non solo per definire l'oggetto della confisca, ma anche come aggravante tale da terminare (se rilevante) l'applicazione di sanzioni interdittive, come aggravante della sanzione pecuniaria per gli illeciti dipendenti da alcuni reati e come parametro per la commisurazione della sanzione pecuniaria, distinguendolo dal danno arrecato dalla condotta illecita posta in essere, sicché non potrebbe essere inteso nel senso di ricavo globale, ma quale guadagno o risultato economico positivo conseguito dall'ente; nel D.Lgs. 231/2001 la confisca avrebbe natura sanzionatoria, essendo compresa fra le "sanzioni amministrative" e tale natura è stata affermata dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. II sent. n. 9829 del 16.2.2006); se di sanzione si tratta è necessaria una lettura costituzionalmente orientata con rispetto del principio di legalità con i corollari di determinatezza, tassatività e precisione, oltre che di
proporzionalità così da evitare eccessi sanzionatori; l'ablazione del profitto, prevista anche per l'ipotesi di assenza di colpevolezza dell'ente (nella quale la confisca manterrebbe al natura di misura di sicurezza), imporrebbe un'interpretazione restrittiva del termine profitto, così come la previsione di confisca nell'ipotesi di "patteggiamento";
tale lettura conseguirebbe altresì alla considerazione che la parte di ricavo già spesa non sarebbe suscettibile di utilizzo o reinvestimento in attività pericolose;
delimitato il concetto di profitto alla conseguenza economica immediata ricavata dal fatto di reato, le somme sequestrate non potrebbero essere considerate profitto di reato: la somma di Euro 53.000.000,00 anticipata dal Commissariato deve essere decurtata del controvalore dei
lavori e delle prestazioni eseguite pari a Euro 36.000.000,00, la somma di Euro 301.641.238,98 o quella diversa incassata dovrebbe essere limitata alla parte in cui la tariffa ecceda le spese di smaltimento ed in ogni caso dovrebbe essere esclusa l'Iva già versata all'erario, altrettanto per la somma di Euro 141.701.456,56 portati dai documenti rappresentativi di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti dei Comuni (ovvero la diversa somma da determinarsi in sede di esecuzione del provvedimento) dovrebbe essere decurtata dei costi sostenuti e dell'Iva, escluso comunque quanto incassato e trattenuto dal Commissariato (pari ad Euro 33.743.101,32 all'epoca del riesame), la somma di Euro 99.092.457,23 relativo a spese sostenute, per lo smaltimento di R.S.U. e delle frazioni a valle della lavorazione degli impianti di CDR, dal Commissariato, ma contrattualmente a carico delle
società affidatarie non è voce di profitto ma di danno e comunque errata nell'ammontare in quanto fa riferimento anche al credito vantato da E. anche per attività antecedente a quella dell'affidataria, la somma di Euro 51.645.689,90 pari al mancato deposito cauzionale non
rientra nella nozione di profitto ma consegue alla sostituzione della cauzione con fideiussione consentita dalle norme, la somma percepita a titolo di aggio per l'attività di riscossione svolta per conto del Commissariato e dei Comuni sarebbe indeterminata, la somma di Euro 103.404.000,00 pari al valore delle opere realizzate nella costruzione del termovalorizzatore di Acerra sino al 31.12.2005 attiene a costi relativi ad attività lecita; il sequestro inoltre avrebbe colpito le società indistintamente e senza accertamento dei benefici da ciascuna di esse asseritamene realizzati;

2. violazione della legge sostanziale e processuale (per omessa motivazione ai sensi dell'art. 125 comma 3 cod. proc. pen.) in relazione alla sussistenza dei presupposti previsti per l'applicazione della confisca per equivalente che consisterebbero nella necessità di quantificazione certa del profitto derivante da reato (costituito da beni la cui esistenza sia certa), nella dimostrata attuale impossibilità di rinvenire o apprendere i beni costituenti profitto di reato (nel caso di specie sarebbe stato apprensibile il termovalorizzatore di Acerra ed invece è stato sequestratoli valore equivalente) e nella individuazione di beni di valore equivalente anche solo attraverso una mera comparazione di massima fra il valore dei beni confiscabili e di quelli sequestrati riconducibili all'ente e non a terzi; l'ordinanza impugnata non avrebbe affrontato nessuno degli aspetti indicati benché dedotti nella richiesta di riesame.

Il difensore e procuratore di I. S.p.A. deduce:

I. violazione dell'art. 53 D.Lgs. 231/2001 in relazione all'art. 19 dello stesso D.Lgs. per erronea interpretazione della nozione di profitto in quanto il provvedimento cautelare e l'ordinanza impugnata sarebbero fondati su due errori: da un lato il profitto di cui all'art. 19 D.Lgs. 231/2001 è stato identificato nella nozione di ricavo, dall'altro è stato inteso quale dato eventuale ed incerto, costituito da debiti da saldare, presunti risparmi di spesa e da spese effettuate senza alcun ritorno; citando la sentenza 23 giugno 2006 della VI Sezione penale di questa Corte, il ricorrente afferma che il profitto di cui all'art. 19 D.Lgs. 231/2001 sarebbe il profitto in senso stretto, coincidente con l'utile netto; tale interpretazione deriverebbe dall'interpretazione letterale del menzionato articolo 19 e dalla dicotomia tra prezzo e profitto di reato in contrapposizione a quella di cui all'art. 240 cod. pen. tra prodotto e profitto di reato,
mancherebbe altresì (nel citato art. 19) qualunque riferimento ai beni utilizzati per commettere il reato; il profitto nel citato art. 19 sarebbe quello realizzato dall'ente come concretizzazione post factum dell'interesse imprenditoriale, tanto che se nessun vantaggio economico fosse derivato dalla realizzazione del reato presupposto non sussisterebbe alcun profitto; a tale soluzione si dovrebbe pervenire anche alla luce dell'interpretazione sistematica degli artt. 19, 6
comma 5, 15 comma 4 e 17 D.Lgs. 231/2001 poiché il profitto viene confiscato anche in assenza di responsabilità dell'ente, così come del profitto conseguente alla prosecuzione dell'attività in caso di nomina di un commissario giudiziale incaricato di proseguire nella gestione societaria ed in tale caso sarebbe irragionevole la confisca del ricavo senza la deduzione dei costi; solo intendendo il profitto quale guadagno netto ha senso la confisca dello stesso anche in un rito
premiale quale il patteggiamento; la confisca nel caso del D.Lgs. 231/2001 avrebbe natura anche di sanzione (essendo cosi definita dall'art. 9 sicché si imporrebbe la ragionevolezza del suo parametro commisurativo nel rispetto del principio di proporzione di cui all'art.
27 Costituzione; l'attività economica dell'ente, volta all'esecuzione degli obblighi contrattuali ed allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani sarebbe lecita e nel sistema del D.Lgs. 231/2001 il reato presupposto deve essere inquadrato nell'ambito di una più ampia attività imprenditoriale lecita svolta da un soggetto diverso rispetto alla persona fisica che ha commesso il reato e le due attività devono essere distinte; nella specie l'attività delle società impegnate
nell'esecuzione del contratto di appalto è proseguita sotto la direzione e la responsabilità del commissario delegato ai sensi del D.L. 30 novembre 2005, n. 245 convertito con L. 27 gennaio 2006, n. 21;
il profitto del reato deve essere un dato certo e solo l'impossibilità di apprensione dello stesso giustificherebbe la confisca per equivalente;

II. violazione degli artt. 19 e 53 D.Lgs. 231/2001 in relazione all'art. 640 comma 2 cod. pen. ed all'art. 2 D.Lgs. 231/2001 in quanto sarebbero state sequestrate voci attive che non costituirebbero conseguenza immediata del reato presupposto e violazione della legge processuale (per omessa motivazione ai sensi dell'art. 125 comma 3 cod. proc. pen.); conseguenza immediata del reato sarebbero soltanto i rapporti contrattuali; peraltro alcune delle condotte sarebbe antecedenti l'entrata in vigore del D.Lgs. 231/2001;

III. violazione degli artt. 1 comma 2, 19 comma 2 e 53 D.Lgs. 231/2001 in relazione all'art. 640 comma 2 cod. pen. ed all'art. 2 D.Lgs. 231/2001 in relazione all'emissione di un provvedimento di sequestro indiscriminatamente rivolte nei confronti di tutte le società del gruppo ed in particolare nei confronti di Impregilo quale società controllante che non ha tratto alcun elemento patrimoniale attivo dal reato contestato e violazione della legge processuale (per omessa motivazione ai sensi dell'art. 125 comma 3 cod. proc. pen.); la misura cautelare disposta nei confronti di società controllante non potrebbe essere disposta anche nei confronti della
controllante;

IV. violazione degli artt. 19 e 54 D.Lgs. 231/2001 per mancata indicazione dei beni sottoposti a sequestro limitandosi alla mera quantificazione degli stessi;

V. violazione dell'art. 53 D.Lgs. 231/2001 in relazione all'omesso e/o erroneo esercizio del potere discrezionale concesso al giudice nel disporre il sequestro preventivo delle cose di cui è consentita la confisca ai sensi dell'art. 19 D.Lgs. citato, giacché se la confisca è obbligatoria tale non è il sequestro; la mancata precisazione delle esigenze cautelari determinerebbe una confisca anticipata;

VI. violazione dell'art. 46 comma 4 D.Lgs. 231/2001 in relazione all'applicazione congiunta di più misure cautelari, interdittive e cautelari reali che sarebbe vietata dalla norma predetta. Con successiva memoria il difensore di I. S.p.A. ha sviluppato ulteriori argomenti a sostegno dei motivi di ricorso.

Il principale fra i motivi di ricorso riguarda la nozione di profitto di cui all'art. 19 D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 che, si sostiene, dovrebbe essere inteso quale utile netto che l'ente ricava dalla avvenuta commissione del reato.

In particolare tutti i ricorrenti richiamano la sentenza n. 32627 del 23 giugno 2006 (depositata il 2 ottobre 2006) della VI Sezione penale di questa Corte.

Nella motivazione di tale sentenza si legge: “Il profitto menzionato dall'art 13 cit. non corrisponde alla nozione di profitto cui si riferiscono le disposizioni in materia di confisca, quali, ad esempio, D.Lgs. n. 231 del 2001, ari. 19, art 15, comma 4, art 17, comma 1, lett. c). Queste ultime disposizioni, sebbene in maniera diversa, si preoccupano di assicurare allo Stato quanto illecitamente conseguito dalla società attraverso la commissione degli illeciti e oggetto del provvedimento ablativo non può che essere il profitto inteso in senso stretto, cioè come immediata conseguenza economica dell'azione criminosa, che può corrispondere all'utile netto ricavato”

Questo Collegio non trova convincente la finale affermazione contenuta in tale brano, secondo la quale il "profitto del reato" indicato dall'art. 19 D.Lgs. 231/2001 "può corrispondere all'utile netto ricavato", laddove si debba intendere che il profitto del reato dovrebbe essere inteso quale ricavo del reato, dedotti i costi dell'attività volta alla commissione del reato stesso. Si deve premettere che, secondo l'orientamento delle Sezioni Unite di questa Corte (sent. n. 9149 del 3.7.1996 dep. 17.10.1996 rv 205707) “In tema di confisca, il prodotto del reato rappresenta il risultato, cioè il frutto che il colpevole ottiene direttamente dalla sua attività illecita; il profitto, a sua volta, è costituito dal lucro, e cioè dal vantaggio economico che si ricava per effetto della commissione del reato; il prezzo, infine, rappresenta il compenso dato o promesso per indurre, istigare o determinare un altro soggetto a commettere il reato e costituisce, quindi, un fattore che incide esclusivamente sui motivi che hanno spinto l'interessato a commettere il reato”.

È poi opportuno ricordare che le cose che sono il profitto del reato, delle quali, a norma dell'art. 240 del codice penale, può essere ordinata la confisca, sono state identificate nel
ricavo del reato senza possibilità di dedurre i costi.

Così, ad esempio, in tema di cessione di sostanze stupefacenti è profitto del reato la somma ricavata dalla vendita della droga (Cass. Sez. VI sent. n. 6131 del 10.3.1994 dep. 25.5.1994 rv
199714); allo stesso modo, in tema di lottizzazione abusiva, le somme ricavate dalla vendita dei terreni lottizzati abusivamente costituiscono il profitto del reato (Cass. Sez. III sent. n. 1630 del
15.10.1984 dep. 6.11.1984 rv166552).

In entrambe le ipotesi non sono ammessi in deduzione, rispetto alla somma da confiscare, i costi sostenuti.

Ad esempio, in materia di stupefacenti non vale a diminuire il profitto derivato dalla vendita, cioè il ricavo, quanto speso per acquistare la droga poi rivenduta. Oppure, in ipotesi di ricettazione di beni rubati non può essere dedotto dal profitto di reato quanto pagato da costui agli autori del furto.

Nei ricorsi, sebbene sembri esservi consapevolezza di tale aspetto, si afferma che l'ipotesi di cui all'art. 19 D.Lgs. 231/2001 sarebbe diversa da quella ex art. 240 cod. pen., in quanto, mentre nel secondo caso si versa in attività intrinsecamente illecita, nel primo si sarebbe in presenza di attività di impresa di per sé lecita, che solo episodicamente assumerebbe connotazioni illecite.

L'argomento, ad avviso del Collegio, sembra fondarsi su un equivoco.

L'art. 19 D.Lgs. 231/2001 prevede la confisca obbligatoria del "prezzo o del profitto del reato", non dell'attività di impresa lecita. Proprio perché ciò che deve essere confiscato è il "profitto del reato", non vi è alcuna ragione che giustifichi l'adozione di una nozione di profitto di reato diversa da quella di cui all'art. 240 cod. pen., che lo faccia coincidere con il solo utile netto.

Infatti, adottando l'interpretazione proposta nei ricorsi (ed apparentemente condivisa dalla 6a Sezione di questa Corte nella richiamata pronunzia) si consentirebbe la deduzione dal ricavo del reato dei costi sostenuti per commetterlo, i quali ben potrebbero non aver nulla a che vedere con l'attività lecita dell'impresa.

Va ricordato che l'attività delittuosa sarà pur sempre posta in essere da persone fisiche le quali, anziché agire (soltanto) in nome e per conto proprio, agiscono anche in nome e per conto ovvero nell'interesse dell'ente, ma tale attività di perpetrazione del reato sarà, proprio in quanto tale, pur sempre intrinsecamente illecita.

Non vi è perciò, a parere di questo Collegio, alcuna apprezzabile differenza nell'attività delittuosa, sia che della stessa risponda solo la persona fisica che l'ha realizzata, sia che ne
risponda anche l'ente ai sensi del D.Lgs. 231/2001.

A sostegno dell'argomento svolto é sufficiente pensare, richiamando gli esempi sopra indicati, che l'attività di cessione di sostanze stupefacenti potrebbe essere realizzata da organi o dipendenti di una società per azioni che operi nell'industria chimica o farmaceutica ovvero che la ricettazione sia riferita, anziché ad una persona fisica ad una società a responsabilità limitata. Non si comprende allora per quale ragione, in queste ultime ipotesi, i costi relativi alla perpetrazione del reato dovrebbero diventare deducibili, mentre non lo sarebbero se l'attività delittuosa, del pari a base lecita e solo episodicamente illecita, fosse realizzata da un
imprenditore persona fisica.

Appare inficiata dallo stesso equivoco anche l'affermazione contenuta nei ricorsi, secondo la quale l'attività delle società impegnate nell'esecuzione del contratto di appalto sarebbe per definizione lecita in quanto è proseguita sotto la direzione e la responsabilità del commissario delegato ai sensi del D.L. 30 novembre 2005, n. 245 convenuto con L. 27 gennaio 2006, n. 21 (e poiché sarebbe identica a quella antecedente all'entrata in vigore del D.L. n. 245/2005 ne conseguirebbe la liceità anche di quella precedente).

L'attività che il D.L. 30 novembre 2005, n. 245 convertito con L. 27 gennaio 2006, n. 21 prevede debba essere svolta sotto la direzione e la responsabilità del commissario delegato è certamente di per sé lecita, ma è attività diversa ed ulteriore da quella di perpetrazione del reato ed i due aspetti devono essere tenuti distinti.

Lo stesso si deve dire per le ipotesi di cui all'art. 15 comma 4 D.Lgs. 231/2001, di attività proseguita sotto la direzione di un commissario giudiziale. Tale disposizione prevede non certo la confisca del profitto del reato, bensì la confisca del "profitto derivante dalla prosecuzione dell'attività", concetto del tutto diverso da quello di profitto di reato, in relazione al quale può
essere giustificata l'interpretazione secondo la quale tale profitto sia determinabile in base ai ricavi dedotti i costi. Ciò in quanto si tratta di attività lecita e non di attività finalizzata alla perpetrazione del reato. Irrilevante sembra infine la considerazione secondo la quale si fa luogo a confisca del profitto di reato anche nei confronti dell'ente non sanzionabile, giacché lo scopo della norma è di consentire comunque il recupero del profitto del reato quando sia stato realizzato in capo all'ente, anziché alla persona fisica.

Se si accetta la tesi secondo la quale il profitto di reato ex art. 19 D.Lgs. 231/2001 coincide con l'utile netto del reato, si perviene all'azzeramento di rischi economici conseguenti alla perpetrazione di illeciti penali, dal momento che in ipotesi di confisca l'ente si limiterà a non guadagnare nulla (salve le sanzioni ed il risarcimento dei danni).

Tale soluzione, sembra vanificare l'innovazione normativa operata dal D.Lgs. 231/2001, dal momento che anche prima di tale D.Lgs. gli enti, di regola, erano civilmente obbligati per la pena pecuniaria e responsabili civili dei danni conseguenti a reato. Diversa ed ulteriore questione è, come si è detto, quella relativa alla concreta distinzione tra ciò che è profitto di reato (e che deriva da attività illecita i cui costi non sono, ad avviso di questo Collegio, deducibili) e quanto deriva invece dalla attività lecita svolta dall'impresa.

Peraltro tale problema potrà essere affrontata solo dopo aver deciso come debba essere interpretata la nozione di profitto di reato di cui all'art. 19 D.Lgs. n. 231/2001 e cioè se debba intendersi quale utile netto del reato ovvero quale ricavo.

Poiché trattasi di una questione di diritto che, anche in conseguenza della pronunzia emessa della 6A Sezione di questa Corte, sopra citata, può dare luogo ad un contrasto giurisprudenziale, appare quindi opportuno, ai sensi dell'art. 618 cod. proc. pen. rimettere i ricorsi alle Sezioni Unite.

P.Q.M.

La Corte rimette i ricorsi alle Sezioni Unite della Corte di cassazione

Dal sito della Cassazione : Sentenza n. 15157 del 5 febbraio 2008 - depositata il 10 aprile 2008




SENTENZA N. 15157 UD.05/02/2008 - DEPOSITO DEL 10/04/2008

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PERSONA GIURIDICA - RESPONSABILITA' DA REATO - COMMISSARIAMENTO DELL'ENTE - COMPENSO DEL COMMISSARIO
La Corte ha stabilito che l'acconto sul compenso al commissario giudiziale nominato ai sensi dell'art. 45, comma terzo, d. lgs. n. 231 del 2001 non può essere posto a carico dell'ente commissariato, se non dopo la sua eventuale definitiva condanna. Nel frattempo il relativo esborso costituisce una spesa che deve essere anticipata dall'erario ai sensi dell'art. 4 d.P.R. n. 115 del 2002, norma applicabile anche nel procedimento per l'accertamento della responsabilità amministrativa da reato degli enti.
Testo Completo: Sentenza n. 15157 del 5 febbraio 2008 - depositata il 10 aprile 2008

(Sezione Quarta Penale, Presidente L. Marini, Relatore P. Piccialli)
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